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本月專欄

2011年公司法新修正評析(上)

2011年公司法新修正評析(上)

2011年下半年,立法院通過公司法四次修正,許多爭論已久的議案終於順利在年末時結案,總計去年一整年通過的公司法修正與增訂條文,多達三十九條。其中不乏對於公司和股東權益影響重大的修正。

2011年度的修正,概可分作五個角度切入說明,分別是公司治理機能的提昇或強化;股東權行使方式的多樣化;員工激勵政策的變革;資本三原則之改革;以及公司設立登記的加速:

一、公司治理機能的提昇或強化

(一) 影子董事制度

鑒於世界銀行評比各國公司治理,影子董事或實質上董事是否受法令管制乃投資人保護項評分依據之一,而人頭文化不僅降低公司透明度,造成有權者無責的怪異現象,更使我國資本市場紀律廢弛,導致我國競爭力排名大幅下降,從而,對於過往公司法就負責人採形式認定,造成只要名義上不擔任公司董事或經理人,就算所有董事經理人皆聽命行事,該人也不會被認為是公司負責人,而需要對公司違法行為負責的問題,此次公司法修正增訂第8條第3項:「公開發行股票之公司之非董事,而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者,與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形,對政府指派之董事所為之指揮,不適用之。」

在新修正公司法公布後,董事的認定不再依據形式上名稱,未來實務上常見如創辦人、總監、總裁、榮譽顧問等職銜,倘該人為實際行使董事職權,或對名義上董事下達指令者,均需負公司負責人責任。針對台灣家族企業佔絶大多數的獨有公司文化,並考量影子董事主要目的在保障投資人權益,故立法者選擇排除非公開發行公司的適用。惟管見以為,影子董事之規定除投資人保護的考量外,在台灣,更有健全公司治理的意義,故非公開發行公司是否無本條適用之必要,似值斟酌。此外,「董事」以外之其他職務負責人,如公司法第8條第2項所述之經理人或清算人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人,在執行職務範圍內,亦為公司負責人。未來要如何認定執行職務範圍,使之同負公司負責人責任,認定標準尚待實務案例之累積。

(二) 法人代表人不得同時當選董事及監察人

依公司治理理論,董事為業務執行機關,而監察人為業務監督機關,但在過去常見法人股東便宜行事,指派代表人同時當選董事及監察人,導致監察人成效不彰,更可能因受同一法人股東指示,增加公司營運風險。原證交法第26條之3已規定:「政府或法人為公開發行公司之股東時,除經主管機關核准者外,不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人,不適用公司法第27條第2項規定。」本次公司法修正擴大適原先對公開發行公司的限制,於本條項公布施行後[1],再不允許由同一法人股東指派之代表同時當選公司之董事及監察人,但政府或法人股東於舊法時期已有同時當選或擔任董事反監察人者,得續任至任期屆滿;至下一屆全面改選董事及監察人時,始適用新法。惟,本屆董事及監察人如有缺額,公司進行補選時,應適用新法。換言之,凡於新法施行後有選舉發生,即應適用新法不得同時當選董事及監察人規定,但若沒有選舉發生,則不適用新法。是故,本屆改派代表人擔任董事及監察人時,則仍無需適用新法。[2]

新修正公司法擴大同一法人之代表人不得同任董監規定之適用,甚值贊同。然而,公司法27條長期以來存在的問題,如法人董事代表人得隨時改派,以及董事同時與兩方皆存在委任關係,導致的利益衝突,均嚴重破壞公司治理環境,仍是未來公司治理需要更進一步的目標。根本之道,仍應刪除公司法第27條規定為是。

(三) 董監股票設質表決權的限制

新增公司法第197條之1第2項:「公開發行股票之公司董事以股份設定質權超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時,其超過之股份不得行使表決權,不算入已出席股東之表決權數。」監察人依公司法227條,亦準用本條而同受規範。立法理由謂,發生財務困難之上市、上櫃公司,其董監事多將持股質押以求護盤,持股質押比例往往較一般公司高;但股價下跌時,為免遭銀行催補擔保品,又再大肆借貸力守股價,惡性循環之結果導致公司財務急遽惡化,損害投資大眾權益。為健全資本市場與強化公司治理,實有必要對設質比重過高之董事、監察人加強控管。故藉新增本條以杜絕企業主炒作股票之動機與歪風,防止董監事信用過度膨脹、避免多重授信。

然而,立法理由所執,邏輯上或未盡周全。蓋公司因股價下跌而借貸,將致財務急遽惡化之推論,似非必然;又,表決權乃股東權核心保障事項,董事縱將其持股設質,由於股份所有權仍未移轉,設質董事仍有股東身分,若無高度合理正當之立論基礎,逕剝奪其表決權恐有疑慮,是故修法過程中,法務部和經濟部均持保留意見。可以想見未來解釋論上,應會從寬裁量本條適用。另在計算上,應注意計算董監事股份設質數時,係以「股東會最後過戶日」股東名簿記載之設質數為準,倘設質數大於選任當時所持有之公司股份數額二分之一者,其超過之股份,不得行使表決權,且不得行使表決權之股份,以選任當事所持有之公司股數額二分之一為上限。茲以下表簡示公司法第197條之1第2項之股務計算[3]:舉例三釋之,董事選任時持股10,000股,任期中買進50,000股,以其中30,000股設質,不得行使表決權之股數為5000股(10,000 × 1/2 = 5,000),即以選任當時所持有之公司股份數額的二分之一為上限,是故,得行使表決權之股數為55,000股(10,000 + 50,000-5,000 = 55,000)。

又,本條項規範主體限於公司董、監事,公司與董、監事之關係,係依民法關於委任之規定,依民法549條第1項,當事人之一方得隨時終止委任契約。故董事不論其事由如何,得為一方之辭任,不以經股東會或董事會同意為生效要件,僅需向公司為意思表示,即生效力。從而,如董事或監察人於股東會最後過戶日前,向公司為辭職之意思表示,不論其是否辦妥登記,應立生辭職效力,而不受公司法第197條之1第2項規範;事實上,依條文文義,縱使於股東會開會日前,董事或監察人辭去董事職務,亦不受公司法第197條之1第2項規範。[4]

(四) 董事責任與歸入權

配合著立法新增影子董事的規範,未來董事或「非董事」卻實質上執行董事業務或有實質控制公司力之人,對於會議之事項,有自身利害關係時,應於當次董事說明其自身利害關係之重要內容[5]。若董事違反修正條文所訂之說明義務,董事會決議因程序瑕疵而當然無效[6];如董事違反說明義務參與表決者,依新修正公司法206條第3項準用第178條,董事會決議因決議方法違法而無效。惟,新法修正之立意固屬良善,但似應考量同時引進如公司法第189條之1的設計,允有裁量事實重大性及對決議是否影響的空間,否則法律效力一概無效,恐造成董事會決議動輒得咎,損及公司決策效率。

此外,為避免過去董監違反忠實義務時,難以舉證說明公司所受損害的事實,本次公司法新增訂第23條3項股東歸入權的規定,仿照董事違反競業禁止義務的處理方式,使股東會得以決議,將公司負責人違反忠實義務規定,為自己或他人為行為之所得視為公司之所得。未來董事及「非董事」均應留意與公司可能存在之利益衝突情形,否則很可能造成自身損失且陷公司經營於混亂。

二、股東權行使

2011年的公司法修正,在股東權行使上最重大的變革之一,當屬增訂公司法第177條之1第1項但書落實電子投票制度,強制採累積投票制,以及於公司法中明文採納表決權分割行使之概念。

(一) 通訊投票制

自2012年起,只要資本額達百億元、股東人數達萬人的公開發行公司,均將強制採用電子投票。[7]企業未來董監選舉也應全面連動地實施董監候選人提名制,才能符合電子投票制度的精神。在新制下,股東以書面或電子方式行使表決權後,欲親自出席股東會者,應於股東會開會二日前撤銷其意思表示,如未於二日前撤銷,則以書面或電子方式行使之表決權為準。但應注意的是,縱使股東未於二日前撤銷其電子或書面方式之意思表示,股東仍有權可以親自出席股東會,不得謂因為已行使表決權即不得親自出席。出席股東雖無法就已表示之議案再做投票,但仍得於現場提出臨時動議,並就該臨時動議為表決。[8]

(二) 累積投票制

本次公司法修正鑒於少數公司於經營權爭奪時透過修章安排,排除累積投票制而採全額連記法,致董監選舉結果呈現贏者全拿的結果,未能保障少數股東權益,從而,立法選擇上終究擺盪回強調少數股東行動主義,使少數股東也能發揮監督制衡的一端。公司現有之章程如有將董監選舉排除累積投票制者,應儘速修章已符合法令。

對此,立法者相信累積投票制可以保障少數股東行動權,從而強制採取了這樣的立法模式。同時犠牲掉的,也就是公司選擇的自由,只能說這不是一個必然好或壞的決定,而是一個價值的選擇。

(三) 分割投票制

本次公司法在為使保管機構、信託機構、存託機構或綜合帳戶等專戶之表決權行使,得依其實質投資人之個別指示,分別為贊成或反對之意思表示的立法理由下,增訂公開發行公司股東為他人持有股份時,股東得主張分別行使表決權。過去分割投票係透過信託業法及實務慣例而落實,現正式納入公司法中規定,誠屬適當。(待續)


[1] 按公司法第27條第2項修正條文於民國101年1月4日公布,自101年1月6日施行。

[2] 經濟部101.2.24經商字第10102017000號函參照。

[3] 經濟部100.12.29經商字第 10052403510 號函參照。

[4] 經濟部101.2.24經商字第1010510450號函參照。

[5] 新修正公司法206條第2項參照。

[6] 最高法院97年台上字第925號判決參照。該判決採當然無效說,認為董事會召集程序、決議內容違反法律者,應認為當然無效。

[7] 金管會101.2.20金管證交字第1010005306號函參照。

[8] 經濟部101.2.24經商字第10102404740號函參照。

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