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群眾募資的法律觀察(上)【馮昌國律師】

群眾募資的起源

其實群眾募資是一個歷史悠久的籌資模式,最早的群眾募資應該是中國人發明的。早期的「標會」,就是一種群眾募資的形態。但真的讓這種籌資模式發揚光大,應該還是得歸功於網路(本文後述的群眾募資,原則上都是以網路募資平台為討論對象)。

美國最早的網路募資平台,其實並不是大家熟知的Kickstarter或Indiegogo,更早之前還有Artist Share等由歌迷自發支持好樂手的群眾募資平台。不過把這樣的商業模式發揚光大的應該還是Kickstarter。Kickstarter的創辦人之一Perry Chen當年創建此一網站的原因,據說就是為了一圓自己當年的音樂夢。他年輕時想參
加美國南方紐奧良爵士嘉年華的表演,卻籌不到活動所需的資金,這段遺憾促成了後來Kickstarter的誕生。

Kickstarter誕生的原因,其實也是大部份群眾募資平台萌芽的共通原因:起初,英美等國的藝術家、音樂家從事文創產業預算不足,政府能撥給的預算也有限,再加上向銀行業貸款的困難,所以「只好」在網路上向群眾募資。不過現行的群眾募資早已不再以文創產業為限,新創公司、小型企業,或是計畫發起
人有任何想實現的創新想法,如果無法從傳統的籌資管道取得資金,都可以透過群眾募資的模式募集。

群眾募資的主角–「計畫發起人」與「出資者」

要瞭解群眾募資制度,我們可以從不同參與者的角度進行觀察。

首先,這個平台必須有只欠東風的「計畫發起人」跟扮演及時雨的「出資者」。計畫發起人透過群眾募資平台將計畫上架,設定一定的計畫目標、欲募款之金額總額、時間等募資條件。同時,為了完成籌資以實現其計畫,計畫發起人會透過廣告、宣傳等各種方式,盡其所能的在募資平台上宣傳這個計畫的優
點。為了吸引更多人出資,計畫發起人也可能設定回饋機制,例如預購該計畫商品的權利、免費贈與計畫商品或以優惠價格購買的權利,或設計其他誘因。

至於出資者之所以願意出資的目的就不一而足,可能是著眼於計畫發起人提供的誘因(如:預購、贈品、未來收益(?)等),也可能只是因為對於某個計畫很有認同感。

而計畫發起人與出資者間,因為出資誘因的不同,可分類為下列五種模式1:

一、捐贈模式(the donation model)此種模式是單純的贈與,計畫發起人無須提供任何的對價,出資人出資之後不會拿到同等價值的對待給付。

二、回饋模式(the reward model)此種模式提供一定形式的回饋品或紀念品,其價值可能和當初捐助的金額很懸殊,然該回饋品或紀念品可能隱含了這個計畫的精神或是具備某種特殊的意義,當然亦有可能是以優惠券的形式出現。

三、預購模式(the pre-purchase model)此種模式和前述的回饋模式類似,是屬於具有對價的方式(不過給付和對待給付之間對價是否相當所可能產生的問題另當別論),出資者出資就代表了取得預購商品的權力,將來商品上市之後,出資者得以較優惠的價格購買,或是優先使用到該項商品。

四、借貸模式(the lending model)此種模式和募資人與銀行簽訂借貸契約十分類似,出資者出錢贊助等同是貸與資金給計畫發起人,計畫發起人將來推行計畫,完成一定成果之後,必須將當初所借得的資(可能加計利息)返還給出資者。

五、股權模式(the equity model)此種模式和出資設立公司很類似,出資者所投入的金錢將換得計畫發起人新創公司所發行的股份(或其他具有股權性質的工具,例如可轉換公司債、附認股權特別股、認股權憑證等等),也就是成為新創公司的股東。

然上述模式在現實世界裡各有其必須面對的法律問題,這些問題在以後的文章中將一一跟各位分享。

(從法律角度切入群眾募資的專論並不多,近期台大法律系邵慶平教授的<文創產業籌資與群眾集資>(月旦法學教室2013年1月份),提出許多十分有價值的法律觀察與分析,相當值得閱讀。上述分類,即是借鏡邵教授文中分類,以便讀者理解。)

比主角還重要的配角–「募資平台」

至於「募資平台」,則是比主角還要重要的「配角」。籌資平台的獲利方式多半是來自收取手續費,所以計畫的數量就成為一個重要的獲利指標。為了提升平台的吸引力,平台業者除了需考量其平台使用的便利性、多樣性外,更需注意其所經手大量資訊及資金的安全性,及各項服務的適法性。

在美國,群眾募資產業在多方努力之下於2012年4月通過了JOBS Act(Jumpstart Our Business Startups Act),因而解決了大部份適法性的疑慮。但在台灣,群眾募資平台確實必須面對諸多問題:首先,募資平台提供各計畫發起人直接向公眾募資的機會,是否會違反公益勸募條例?沒有支付對價的募資計畫(即上述的捐贈模式)是否會產生贈與稅的問題?回饋或預購模式是否會受到消費者保護法或公平交易法的規制(如:消費者無條件解約權(即所謂的「七天鑑賞期」)、禮券及遞延性商品相關規範、不實廣告禁止等)?若確有適用,消保法及公平法又應如何規範各個制度參與者?當詐騙行為發生時,是否係由募資平台承擔所有的責任?若計畫發起人採用上述的借貸模式,募資平台是否會違反銀行法的規定?若採上述的股權模式,募資平台是否會被評價為公開吸金或公開募集有價證券而將受到公司法、銀行法或證券交易法的管制?在網路無國界的時代,募資平台可否跨境營業或協助籌資?此外,募資平台對計畫發起人及出資者提供的使用者資訊,應如何進行蒐集、處理及利用才符合個人資料保護法之規定?計畫發起人所上傳的資訊若涉有侵權或其他違法事由,募資平台應採取何種措施方能合理免責?這些爭議容後一一分析。

群眾募資的最後一哩–「金流服務業者」

除了平台外,「金流服務業者」也是不可或缺的角色。理論上,出資者同意資助計畫發起人的資金,可以有三個處理模式:

一、不管發行條件達成與否,直接交給計畫發起人保管:但此方法最大的問題就是道德風險。若計畫最後未達發起條件或門檻,出資者拿回出資的機率微乎其微。

二、直接交給「募資平台」保管:這個方法對募資平台而言確實是極具誘因且交易成本最低的商業模式。但在台灣現行的法規下,如果「募資平台」不行或信託業的資格,卻以保管、管理出資群眾的資金作為其營業的一部份,則可能會有遭主管機關認定違反銀行法及信託業法的風險(依臺灣的法規,非銀
行(或信託業者)不得以吸收存款或管理信託資金為業)。此即「募資平台」多半不會自己保管及處理出資者資金的主要原因。

三、交由獨立於其他參與者外之第三方(其實是第「四」方)的「金流服務業者」保管與管理:因為上述一、二兩種方式,都有其不妥之處, 為平衡滿足各個參與角色的需求,目前較有規模的國內外募資平台,多半傾向由獨立的「金流服務業者」(如Paypal)替計畫發起人及出資者保管及處理募得資金。換言之,募資平台僅單純扮演中介平台的角色,至於出資者於募資期間(實際或虛擬)出資金流的處理、計畫完成前資金的保管、募資失敗時資金的返還、募資成功時資金撥付予計畫發起人等事務,皆由該獨立的「金流服務業者」處理。而上述金流服務業者提供的服務(金流處理及資金保管)之本質實際上便是第三方支付業者的業務。這樣的模式,在國外確實可行,但在國內,可能只是把上述第二種本來是募資平台應該擔心的問題,留給金流服務業者(第三方支付業者)。探究其根本原因—因為台灣並沒有真正的第三方支付制度,所以該業者在不具銀行(或信託業)之特許資格之情形下,究竟可否協助處理金流及保管資金,仍然是一大問號。

群眾募資平台充滿無限可能?

群眾募資平台的發展到底可以走多遠?我認為是充滿無限的可能。我們可以從幾個不同的角度來思考群眾募資平台帶來的衝擊:首先,群眾募資平台可以是一種籌資模式的革命,資金提供者(或所謂的「投資人」)和資金需求者即計畫發起人之間,可以不必再存在銀行、財務顧問、創投、券商或其他中介機構
;群眾募資平台也可以是電子商務的變形(如上述所謂的「回饋模式」或「預購模式」);它可以是金流/支付工具業者綜效(synergy)的展現(Amazon投資Kickstarter的原因即在於,出資者如欲資助計畫發起人,必須使用「AmazonPayments」!);它也可以是銷售通路的變形;是一種內容越趨精緻的媒體;是行銷手段;甚至是一種社群。更重要的是,它是自我實現的舞台!不過同時,現階段而言(至少就台灣),均未有完整之群眾募資法規。此時,主管機關的基本態度就非常重要—究竟是:因為法規還沒制定、所以先假設群眾募資制度還沒準備好;還是正因法規還沒制定,仍先讓群眾募資活動在市場上自我
發展,當群眾募資的遊戲規則已透過市場粲然大備時,政府需要透過法規介入的地方,想必也不多了。

(待續)

討論

One thought on “群眾募資的法律觀察(上)【馮昌國律師】

  1. 非常感謝您的分享, 我一直在找相關法規, 但真是不容易找到….

    Posted by Kenny Chang | 2013 年 05 月 09 日, 5:40 下午

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