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群眾募資的法律觀察(下集)【馮昌國律師】

上一篇簡單介紹了群眾募資的起源、制度本質、制度參與者的觀點以及幾種制度的發展模型等等。美國在通過JOBS Act之後,算是確立了自己的一套遊戲規則,然而制度飄洋過海到臺灣,在現行法制不夠完備的情況下,卻可能產生許多法律上的潛在問題。

群眾募資是一種公益募款嗎?

群眾募資首先會碰到的問題就是:在募資平台向大眾募資以實現自己的募資計畫,算不算「公益勸募」?依照現行公益勸募條例的規定,只有特定團體例如社團法人、公立學校等等方可進行公益勸募,故如募資者並非前述之特定團體,卻在募資平台上進行法規所謂的「公益勸募」,即有可能違反公益勸募條例之規定,違者依該條例第24條之規定,主管機關得處新臺幣4萬元以上,20萬元以下之罰鍰,並得按次連續處罰。(是故國內的募資平台例如Flying-V即有限制,除非經過主管機關同意,否則原則上不得為公益勸募行為。)

但何謂法規中所指的「公益勸募」呢?其實依照公益勸募條例,所謂的公益勸募,係指基於公益目的,募集財物或接受捐贈之勸募行為及其管理之行為。除此之外,從事政治活動之團體或個人基於募集政治活動經費之目的募集財物或接受捐贈,以及宗教團體、寺廟、教堂或個人,基於募集宗教活動經費之目的,募集財物或接受捐贈之行為均會受到公益勸募條例的管制。

由於有一些人覺得,群眾募資(尤其是捐贈模式(the donation model))確實有可能該當公益募款,所以主管機關(內政部)在意識到這個問題後,為了在不修法的情況下解決問題,傾向作限縮解釋。據筆者瞭解,目前主管機關非正式的態度是傾向管制「募款行為」、但不管制「捐款行為」。具體而言,也就是不得向不特定多數人公開其帳戶資料進行募款;但如果只是出資人看到出資計畫資訊(僅有計畫內容,沒有匯款帳戶),便「主動」向平台表示想要出資,等到募資金額達到之後,平台才把款項匯給計畫發起人,如此操作,便可認定群眾的出資為「捐款行為」。若採此一解釋,將大大減低群眾募資在現行法下違反公益勸募條例之風險。

群眾募資要繳稅嗎?

「理論」上:若募資平台採取的模式為捐贈模式(the donation model),則出資人將面臨繳交贈與稅的問題,因為出資贊助計畫發起人的行為正係贈與稅法中所規定的贈與行為。縱使該計畫係採取回饋模式(the reward model)或預購模式(the pre-purchase model),仍要具體判斷計畫發起人提供的回饋以及出資人的出資額是否等價,蓋贈與稅法第5條規定,若兩者對價顯不相當,仍以贈與論,仍須繳交贈與稅。不過目前每個人每年的贈與行為有免稅額220萬,僅超過220萬的部份需課徵10%的贈與稅,且此一稅額應由贈與人申報繳納。所以如果出資者是針對這樣的計畫出資,需注意有無超過免稅額的範圍。

若確實依照上述方式操作,在捐贈模式(或上述極端的回饋模式或預購模式)的情形,就會參與募資的群眾應申報繳納贈與稅的問題!此一結果乍聽之下實有不合理之處。政府應考量將來的政策目標究係健全各式募資平台,或是嚴格執行贈與稅法的規定,若為前者,方有修法的可能。

群眾募資會被認定為「吸金」嗎?

其實,私底下有許多比較資深的先進問過我一個問題:像kickstarter這種群眾募資的平台,是否跟幾十年前的「鴻源」吸金投資的模式有類似之處?

中性的群眾募資平台當中,前述所提及的借貸模式(the lending model)較有可能與吸金的投資公司有一定的類似性。如果平台運作模式果真如借貸模式運作(即出資人借錢給計畫發起人,計畫發起人嗣後返還本金加計利息),那麼確實有違反銀行法所規定非銀行不得辦理收受存款行為的疑慮。不過,姑不論現行的募資平台運作方式並非如此,單就「平台設置者」的角度觀察,若其僅扮演中介資金撥付的工作,並未實際將募得資金置於自己的實力支配之下,自然較無收受存款的問題。況且就「出資者」角度出發,出資者自己也不會將其出資行為定位為向平台存付款項,故從銀行法的立法意旨出發,不至於有觸法疑慮。

若真要追究,依主管機關及司法實務上對於銀行法的解釋,「計畫發起人」反而比較有可能被認定涉及違法吸收存款的行為!因為銀行法相關條文的構成要件為「對不特定人收受款項」以及「約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」。計畫發起人如果提供了相當於出資額度的對價,或甚至更高,則計畫發起人將很可能該當違法吸收存款!然而,司法實務上另有認為,認定是否為收取存款的行為,需進一步觀察存款之時間及金額,而依社會上之一般價值判斷,足以認為計畫發起人是以此經營業務者,才會該當。故如計畫發起人僅為收取小額的款項,發起整個計畫的時間不長,並不會構成銀行法上的吸金行為。

群眾募資是「投資行為」嗎?

群眾募資可否運用於(小額)創業之股權投資,是我國現行群眾募資實務與美國JOBS法案所清楚定下的遊戲規則之間,差異最大的地方!依據我國的證券交易法(下稱證交法)第2條的規定,發行人募集、發行、買賣有價證券都應適用證交法的範疇。若群眾募資中的新創公司採取「發放公司之新股或新股認購權利證書等憑證予出資者」作為募資計畫的本質,很可能會受到證交法之管制。

然而適用證交法之結果,對於採用群眾募資方式成立或籌資的(新創)公司將負擔過大,因為依據證交法規定,發行、募集有價證券需向主管機關(金管會)申報生效後方得發行,且需定期公開財務報告,並由會計師查核簽證,另外還有股權分散、內部人持股成數的要求,這些法規遵循成本對於採取群眾募資的計畫發起人來說,恐屬不可承受之重!

所以,國內目前的平台不容許計畫提案者提供類似現金股利或是股權的回饋機制,恐怕就是基於上述的考量否則將會嚇走非常多的計畫發起人。金管會也私下表示,將來若有「股權型」的募資平台或計畫出現,一定會介入管理。

群眾募資與消費者保護

依目前的法規及行政函釋認為,任何以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業的個人及其他型態之團體組織,均會該當消費者保護法(下稱消保法)之「企業經營者」(即消保法下的主要義務人),因此計劃發起人與募資平台均有可能受到消保法的規範。且依據消費者保護法施行細則第2條的規定,消保法上的「營業」,不以營利為目的者為限,所以不管計畫發起人有沒有從募資計畫賺取利益、或無論募資平台業者有沒有收受手續費,皆會適用消保法。所以計畫發起人或平台業者對於其服務的提供可能要付擔無過失責任(但負責任的對象不同:業者應僅限對所提供的募資平台服務本身負責;計畫發起人則應對其計畫本身負責);定型化契約條款的約定應符合誠信原則、審閱期間等的規定;服務的標示必須依法為之;另外還可能受到地方主管機關的監督、規制等等。

另值得注意的是「廣告」的規範:由於計畫發起者的提案說明內容越來越花俏,此等表述未嘗不會被認定是一種「廣告」。由於出資人與提案者之間的關係構成交易的需求者及供給者,所以如果廣告有不實引人錯誤,導致出資人錯誤選擇,(計畫發起人藉由不實廣告得到了出資人的錢)亦可能因此構成消保法及公平交易法上的不實廣告行為。至於募資平台會否成為消保法下的「媒體經營者」,從而就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任?依現行法,平台業者若可證明自己並非明知或可得而知「廣告」內容(即舌燦蓮花的募資說明)與事實不符者,依法不需負責。

群眾募資與個資保護

2012年10月剛生效的新個人資料保護法(下稱個資法),宣示政府捍衛個人資料的決心,然而這也形同對不熟悉法規的企業投下了一顆未爆彈,無論是哪一行業,都必須更加側重個人資料的保護。由於國內外募資平台多半採行會員制,在提供平台、社群管理及金流協助等服務時,勢必需要蒐集、處理、利用大量的個人資料。若以現行個資法的標準,無論國內、外的募資平台,皆仍有若干可以改進的空間(尤其是使用者約款及隱私權聲明!)。

群眾募資上面可能還有其他問題?

除了檯面上的一些通案性問題以外,在法規規範不明的情況下,群眾募資還可能有其他的問題:例如平台業者與金流業者或各種支付工具的結合有無問題?平台業者與處理募資金流的服務業者間彼此又應扮演如何的角色?募資計畫若涉及侵權,平台業者是否應提供下架機制或應為如何的因應?平台業者對募資計畫的內容究竟應否/有無監督義務?跨境募資計畫是否可行?出資者是否可能透過募資平台進行洗錢?…這些都是群眾募資可能衍生的問題。

從上開敘述可以得知,「群眾募資」所涉及的法律問題非常的廣,舉凡消保法、公平交易法、公益勸募條例、個人資料保護法、著作權法、洗錢防制法、贈與稅法、銀行法、證券交易法以及外匯管制條例等等,多多少少都和群眾募資會沾上一點邊,而主管機關舉凡金管會、內政部、國稅局、中央銀行等等也都有各自的守備範圍,但從這些機關的態度,其實也多可窺見態度是比較保守的,除了較不傾向在現階段直接處理「群眾募資」的問題之外,對於是否屬於自己主管範圍,也多採取限縮的解釋方式。

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